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“番茄”们到底犯了什么罪？
上海girl 发表于 2008-8-25 16:37:00
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番茄花园是一个美化版Windows操作系统的品牌，由于其对Windows XP（“XP”）在上层进行了美化和修改，简化了装载过程，提供了方便和丰富的应用软件，因此深受广大灰色装机商和网友的喜爱。通过几年的发展，番茄花园已经看上去有模有样，其在网站上做了澄清和申明，也看得出它很注意法律风险。但是正如“毒树之果”，无法逃脱最后被封杀的宿命。
一、番茄花园的所有行为是否都是违法的？
1、 在我国，软件主要以著作权保护的形式进行法律保护。根据《计算机软件保护条例》的规定，软件的著作权属于软件开发者。微软公司作为XP系统的法人开发方，是XP系统的著作权人；
2、 番茄花园的开发者起初是抱着学习、交流的心态对XP软件进行修改，主要是针对该系统的注册表，对系统的相关执行程序进行重新编写；
3、 由于番茄花园受到广大网友的追捧，于是其自己开设了网站，供免费下载使用。在网站上不乏有相关商业广告，一段时间内，该软件内部安装了众多插件。
2、 番茄花园的开发者起初是抱着学习、交流的心态对XP软件进行修改，主要是针对该系统的注册表，对系统的相关执行程序进行重新编写；
3、 由于番茄花园受到广大网友的追捧，于是其自己开设了网站，供免费下载使用。在网站上不乏有相关商业广告，一段时间内，该软件内部安装了众多插件。
显然，番茄花园的开发者并未经过XP系统开发方的合法授权，对XP系统进行了修改并进行传播，侵犯了微软公司的著作权。但是，在法律上对番茄花园前后行为的性质确有不同认定：对于番茄花园开发者刚开始的，以玩票形式进行的内部修改和交流，属于法律意义上的合理使用，并没有侵犯他人的著作权。后期将自己修改的软件进行广泛传播，提供无限制的下载等行为，明显超出了法律许可的范围，侵犯了他人的合法权利。
二、如何才会触犯刑律？
依据我国刑法第271条对侵犯著作权罪的规定，侵犯著作权行为，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。
可以看出，是否构成犯罪的区别就在于“以营利为目的，违法所得数额较大或有其他严重情节”。最高法院和最高检察院曾经于2004内和2007年两次做出了解释（“两高解释”），最后对于该定义的底线是：
1） 出于营利之目的；
2） 复制和/或发行盗版书量达到500份；或
3） 非法经营数额5万元以上。
1） 出于营利之目的；
2） 复制和/或发行盗版书量达到500份；或
3） 非法经营数额5万元以上。
两高解释同样对复制发行作了明确的规定，认为通过互联网进行公众传播应当认为是复制发行。番茄花园在软件中安装第三方插件以及在网站上做商业广告的行为，尽管不是直接的进行商业营利，但是这种间接商业经营的做法，无疑构成的“营利目的”。
可以看出，番茄花园在迈向商业经营的之时，便为自己埋下了刑事犯罪的末路。
三、“番茄”们会被判几年？
依据两高解释，达到上述犯罪底线的，属于违法数额较大或有其他严重情节，应当判三年以下有期徒刑并处罚金。按照有关判例和经验，如果“番茄”们交出全部违法所得，那么有可能判处缓刑——即免收牢狱之灾。
但是，如果“番茄”们的获利（利润）达到了15万元或者营业收入超过25万元，也就是说下载传播的侵权产品本身数量和价值达到了25万元，那么将会被判三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
从现有传闻上看，“番茄”们的获利很可能不止25万元，那么“番茄”们极可能会被判3年以上刑期。警方这次采取的是突然袭击，将“番茄”的电脑、服务器统统封存、收缴，里面的资料将会被当作呈堂证供。不过，从现有的判例上看，包括珊瑚虫QQ案件，法院不倾向于“严厉”判罚，预计“番茄”案的最终结果也不会出现重刑。
四、小结
与番茄花园相似，秋无痕、雨林木风、铂金花园、萝卜家园等走的都是灰色道路，并且逐步迈向商业经营开发。番茄花园就是前车之鉴，悬在他们头上的达摩克利斯之剑何时落下，仅仅取决于微软的目标指向。
尽管微软将番茄花园作为了“杀鸡骇猴”的牺牲品，但是作为操作系统市场的垄断者，微软对于盗版泛滥不无其责。高额定价的同时让系统变得不堪一击，呆滞、千篇一律非个性化的软件让人味同嚼蜡，不停的补丁提示使人心烦意乱至麻木不仁，VISTA的推出更像一幕“杀鸡取卵”。所有这一切产生了足够让番茄花园们成长的土壤。决斗并不是解决之道，寻求合作，开放心态或许能为各方提供一个更为广阔的平台。
注：本文里的观点仅是作者本人观点，不保证与相关司法机关、行政机关的观点、结论和裁判相一致。
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